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與〝性〞何干？！ --「通姦除罪化」背後的正義之爭
資料來源：http://www.nhu.edu.tw/~society/e-j/29/29-19.htm
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曾意琇(樹德科大人類性學研究所)
摘要
自婦運團體提出「通姦除罪化」的訴求，企圖藉此真正落實兩性平權的意義時，引來社會上多方的爭論，不論是贊成的正方或是質疑的反方，對於其所支持的立場皆視為「正義之聲」，本文首先就現行法律條文與實施現況，略作簡單的耙梳，並將各種論點略分為：支持「通姦除罪」的一方，與反對「通姦除罪」的一方，由其各自之論述加以闡釋與整合，另由「性政治」的觀點，探討「通姦除罪化」背後可能隱含的權力運作機制，藉以分析「通姦除罪」後可能產生的利弊效應。
一、前言
「正義」係公理、公正的評判、公平對待之意，俗語有言所謂「公道自在人心」，在傳統社會之中，社會輿論即是人人心中那把評鑑的尺，而法律即是藉由公領域的力量，更進一步具體而微的規範人們的行為，藉由法律的〝公信力〞，我們得以對犯錯的人加以約束或處分，此亦不啻為安定社會的一種外在力量，姑且不問「法律」這股安定力量，其在人為社會中所被操作的實質功能為何，我們仍可以推論法律乃保障了有關眾人事物的相關權益，或者，更精確的說，法律要保障與維護的是大眾認可的〝正當〞行為。
是故，當「通姦」乃指涉男女一方或雙方已有配偶而發生的婚外性行為，甚且被列入法律的規範條約之中，即可以理解「通姦」之所以有「罪」，該法立定實為維護婚姻制度，監督婚姻內配偶「床第之間」的忠誠度，也規範婚姻外的單身者不得介入她/他人之婚姻…等〝不正當〞的性行為。性行為的本身應無對錯之分，然婚外性行為的論罪焦點，係因外遇傷害了婚姻中的一方，而通姦罪之所以能成立，為確保受傷配偶之權益，賠償其精神痛苦或家庭的損失，法律成為提供社會「穩定性」來源的理性工具之一，這樣一個「法入家門」的現象，其背後潛藏了值得深思的面向。
法律的「正當性」乃經由立法院以合法程序與形式要件通過後確立，政府在社會中扮演的角色，因應國家目標設定也有所不同，政府公權力對私人領域的干預尺度，在現代民主社會始終充斥著爭論，公、私領域之間的拔河是從未歇止的角力戰，目前通姦罪對於維持婚姻本身的穩定，是否有實質助益，而一些婦女團體所提出「通姦除罪化」的訴求與背後思考究竟為何，因此而起的各種〝正義〞之聲，到底在爭論些什麼，又各自站在什麼位置發出什麼樣的聲音，〝性〞在這之間的意義又是被如何操作與定位，將是本文後續意欲探究之處。
二、現行通姦罪概述
現行刑法採平等處罰主義，對於夫或妻的〝肉體〞外遇行為，只要配偶依法提出告訴，均予以處罰，在婚姻關係存續中，配偶之一方與他方以外的〝異性〞（同性之間，不能論以本罪）發生性交行為，違反了夫妻間的貞操義務，其相關法律（法律常識，2002）責任統整如下：
1. 觸犯刑法第239條的通（相）姦罪，依法可處一年以下有期徒刑。惟本罪須告訴乃論（刑法第245條第一項），且非配偶不得告訴（刑事訴訟法第234條第二項），但如配偶事前縱容或事後宥恕，則不得告訴（刑法第245條第二項）。又告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第237條）。
2. 依告訴不可分原則（刑事訴訟法第239條），對配偶或第三者之一提出告訴，其效力及於另一共犯，例如夫與另一女子通姦，妻如僅對夫提出告訴，其告訴之效力及於該女子，如妻僅對該女子提出告訴，其告訴之效力及於夫。告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前，撤回告訴（刑事訴訟法第238條第一項），但本罪對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人（刑事訴訟法第239條但書）。
3. 有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第239條前段之通姦罪；與配偶和姦之第三人，觸犯刑法第239條後段之相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處一年以下有期徒刑。
4. 通姦者與相姦者係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，構成共同侵權行為，對於配偶之他方應負連帶損害賠償責任（民法第184條第一項後段、第185條、第195條）。
5. 構成配偶之他方不履行同居義務之正當理由（民法第1001條但書），若通姦者提出履行同居義務之訴，配偶之他方得以此正當理由而抗辯主張不負同居義務。惟此係消極的得主張不負同居義務而已，並非謂得提起別居之訴(司法院大法官會議釋字第147號解釋參照)。
6. 配偶之他方得請求判決離婚（民法第1052條第一項、第二款），並得請求財產上及非財產上的損害賠償及贍養費（民法第1056條、第1057條）。
7. 對於民法第1052第一款、第二款之情事，有權請求之一方於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚（民法第1053條）。
8. 對於第1052條第六款、第十款之情事，有請求權之一方自知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚（民法第1054條）。
刑法中的通姦罪，為處罰婚姻中的不貞行為，一旦發現另一半有外遇，元配可以會同警察捉姦，查獲證據後依法向檢察官提出告訴。配偶提出告訴後，在第一審言詞辯論終結前，可以隨時對通姦的二人或對配偶撤回告訴，但是不能僅對第三者撤回告訴，因為對第三者撤回告訴時，其撤回的效力仍及於配偶，如僅對配偶撤回告訴，其撤回的效力並不及於該第三者，此時，在整個外遇事件中，就只有第三者將獨自面臨刑事追訴，承擔刑事責任。
在第三者涉入破壞別人的婚姻家庭的思考脈絡之下，不論於情、於理、於法都有失立場，為使合法的婚姻受到法律的保障，介入他人婚姻的第三者難辭其咎得付出代價，卻往往形成了法律只處罰第三者的現象，在許多男性外遇的案件中，背叛婚姻的男性，常能全身而退，經常演變成兩個女人的戰爭，係因太太為了顧及先生的事業、聲譽，而原諒了先生，但在女性外遇的案件裡，太太通常是不會被原諒的，就此而言，通姦罪的施行結果，成為了對女性不公平的法律。
事實上，夫妻之間性行為的不忠實，肇因婚姻本身的問題，亦屬於道德層次，外遇對夫妻法益上的損害尚存有爭議，刑罰的規範與婚姻制度能否健全，之間未必形成等號，通姦罪的法定刑為一年以下有期徒刑，在審判實務上大多得易科罰金，即便外遇行為刑罰化，對婚姻出軌或許多少產生威嚇作用，但就讓夫妻重歸於好，進而降低離婚率的部分，實仍受到很大的質疑。
三、通姦除罪的論點
前年底（2001年）璩美鳳光牒事件、陳文茜遭粗話辱罵事件，在社會上引起沸沸揚揚的話題討論，社會上發出不同的呼聲，要求立法保護隱私、通姦除罪化…等等，戴著歧視的眼光，社會大眾以〝婚外性行為〞，來描述一個單身女性的性生活，一方面批判當事人活躍的情慾生活，一方面也譴責媒體的偷窺行為，並同情當事人私隱受侵犯，然社會大眾的集體偷窺行徑無異也成為加害者之一。
光碟事件與粗話事件，凸顯了社會對男女「性道德」的雙重標準，而兩廂情願的性愛是否該被視為犯罪，性隱私權、性自由權、通姦與性工作能否除罪，亦引起了諸多辯論，婦運團體（台灣性別人權協會，2001）所積極推動「通姦除罪化」、「性工作合法化」，即是希望徹底翻轉社會觀念，改變加諸於女性身上的各式「性」污名，解開限制女人的「性」的緊箍咒。
（一）正名 — 廢除「刑法通姦罪」原由
陳惠馨教授（2002）指出婦女團體所提的「通姦除罪化」，主要針對的是刑法第239條：「與配偶以外之人有性行為者，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」，有關「刑法通姦罪」是否應該廢除，引起正反不同的對立意見，這個問題牽涉到法律、性別平等、倫理道德…等問題，然此舉引起很多婦女的恐慌，擔心婚約中的貞操義務將無〝法〞可管。
當時婦女團體要談這個議題，其實有其歷史背景的思考，刑法第239條的通姦罪是屬於「告訴乃論」的罪，必須要配偶主動提告訴，如果受害者沒有提出告訴，則國家不會介入其中，然該法尚有但書：「刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人」。一般認為通姦罪是最典型的「必要共犯」，也就是說只有一個人是不可能發生的，一對男女二個人都是必要共犯，二人同時進行婚外性行為，依照刑法第二三九條規定二人都必須處罰，然而，刑法第239條卻規定當配偶撤回告訴時，可以不用對第三人撤回。
最常見的情形，妻子發現丈夫外遇時，第一反應是非常憤怒，堅持告通姦的兩個人，但隨之而來是家族及各方人際勢力的介入，為繼續維持婚姻，很多妻子會被說服，但遭逢配偶出軌的憤怒與傷痛卻無法消弭，刑法第239條的但書，則為其挽回一點被背叛的感覺。準此，婦女團體之所以主張「通姦除罪化」的原因，係因刑法第239條並不能真正保障「女性」的婚姻，就律師們實際接觸到的個案中，「通姦罪」所處罰到的，往往不是婚姻中出軌的配偶（多半是男性），而是單方的處罰婚姻外的第三者（又多半是女性）。
因此，情慾雖屬「私領域」事，一旦衝突出現之時，視當事人之需要，「公領域」依然可以作適度之規範與仲裁，將「通姦」改作民事而非刑事案件，仍可讓「外遇」者負擔起賠償配偶精神痛苦或家庭損失的責任，卻避免讓「通姦罪」淪為「兩個女人的戰爭」。
（二）被忽略的聲音 -- 除罪的配套措施
事實上，婦女團體提出「通姦除罪化」的呼告時，引起諸多質疑與爭論，一旦不〝處罰〞婚外性行為，將對現行婚姻制度帶來重大衝擊，當大眾的焦點在於通姦是否是移除罪的議題之時，往往忽略了婦女團體也致力於相關修法，如夫妻財產制與離婚法的運作，婦女團體彼此串連合辦座談會時，以「通姦除罪化」等議題為引子，乃希望激起一般大眾的注意，並提出通過夫妻財產制修法，呼籲先修民法夫妻財產制，再廢除「刑法通姦罪」達成「通姦除罪，配套在先」，才是婦女團體的完整主張，從制度面改革再進行通姦除罪，以保障兩性平等權益，主要訴求有三（番薯藤新聞，2002）：
1. 通姦告訴、舉證困難，法定刑責又只是一年以下有期徒刑，以通姦罪懲罰對方毫無經濟效益。
2. 許多受害者會撤回對配偶的告訴，最後演變成兩個女人的戰爭，希望以通姦罪斷絕配偶與第三者感情彷如緣木求魚的做法。
3. 只有修正民法親屬編中離婚與夫妻財產制的規定與通姦除罪化同時並行，才能真正達到兩性平等。
以下便將藉由民法與刑法等法律面向的執行狀況，來檢視「外遇刑罰化」的實質意義與效果。
（三）法律執行效果的反芻
一對男女結婚，一般社會大眾會給予祝福，期待二人在婚姻體制內信守忠誠的誓約，但是夫妻究竟在婚姻中有無貞操義務？法律的規定可以讓通姦罪減少嗎？國家的介入真能保障婚姻關係的穩固嗎？
就民法的部分，只規定了夫妻雙方必須履行同居義務，並沒規定不能與第三者發生婚外性行為，只有在民法第1052條第一項第二款規定配偶與人通姦者，可以申請離婚。但現實案例中有許多結婚者，發現其配偶發生肉體外遇，往往不會輕易答應離婚，一方面是報復心理不願「便宜」了對方，也可能是對於婚姻還抱有一絲期望，對於女性更有可能的原因是，我國法律的規定對於離婚的女性相當不利，社會給予的支援很有限，一個離婚的女性在社會上的處境相對弱勢，以至於許多女性迫於家庭責任，無奈的謹守著搖搖欲墜的婚姻。
法律能否給予離婚女性保障呢？陳惠馨教授（2002）進一步指出民法第1056條雖然規定「夫妻的一方因離婚而受有損害者，可以向有過失的他方請求賠償」，然而在實務上有很多困難，一個女性結婚後常為照顧家庭而離開就業市場，以致漸漸與社會脫節，即便身心健全也未必能順利謀生，一旦離婚後生活會產生極大的困難。
而民法1057條關於「贍養費」的規定：「夫妻無過失之一方，因為判決離婚而陷入生活困難者，他方縱使沒有過失，也應該給予相當的贍養費。」，單就「陷入生活困難者」的判定標準即已不明確，如此模糊的法律字義未必能保障當事人的權益，是故，要拿到贍養費的實際可能性非常低。
就刑法的部分，除先前提過刑法第239條法律上的「通姦」概念，通姦罪要人證俱在，是一件很高難度的行為，現代社會要判定一對男女有通姦行為，非得「捉姦在床」掌握雙方發生性行為的證據，這是一個很複雜的過程，「捉姦」這種被一般大眾視為理所當然的舉止，事實上大有問題。不管是請人跟監偷拍照片，抑或在固定地點裝設針孔攝影機，將有可能觸犯最高可判3年徒刑的「妨害秘密罪」。
而為了要捉姦成功、人贓俱獲，破門而入則可能觸及最高可判1年徒刑的「毀損罪」。此外，雖然捉姦時有警察隨行，只要沒有搜索票即強行進入一般民宅，則可能觸犯「無故侵入住宅罪」。相較之下「通姦罪」的法定刑責只是1年以下有期徒刑（通常不會判超過六個月），以此懲罰對方恐不符經濟效益，到此地步更遑論要除卻芥蒂藉此來維繫婚姻，當一個妻子或丈夫，發現其配偶與人發生婚外情、肉體外遇，法律的〝保障〞未必真能維護其實質權益，凡此種種，皆對婚姻在現代生活中的角色與意義產生衝擊與挑戰。
因此，再回到婦女團體所提出「通姦除罪，配套在先」的訴求思考，乃致力於修正民法親屬編中離婚與夫妻財產制的規定，協助經濟上的弱者（在我國多半是女性），促使離婚的相關規定更為合理，加強對個人財產的保障，同時破除「通姦罪」的迷思，在形式上先將「通姦的刑事罪」全面解套，避免只罰第三者的單方懲罰，讓貌合神離的夫妻離開婚姻的束縛，各自找尋適合的生活，或重新省視與改善彼此的婚姻關係，藉此真正達到平等的性別意識。
四、通姦除罪的批判
婦女團體提出「通姦除罪化」訴求後，引發正反兩面評價，反對者認為現行法律對相對處於經濟弱勢的妻子缺乏保障，一旦通姦除罪將更不利於女性，也有人質疑不處罰婚外性行為，將對現行婚姻制度帶來重大衝擊。其中，最被抨擊的是：「通姦除罪，將會動搖婚姻的穩定基礎」或者，「一昧的強調情慾自由，將漠視婚姻中伴侶彼此的貞操義務與責任」，以下將由各種說法加以闡釋。
（一）情慾vs.責任 — 孰輕孰重？
「沒有愛情的婚姻是不道德的！」何春蕤教授（1997：198）表示情慾解放運動挑戰的是社會的壓迫與歧視，我們的社會絕少考量當事人的情慾人權及選擇，僅美化婚姻的神聖地位，卻獨對婚外性百般抹黑、時刻施壓，實為偏袒不公的「性道德」論，是父權（Patriarchy）文化的複製產物。
但持反對立場者（夏晞，2002）的說法，指出若國家不能用通姦罪來迫使已婚者自律，將嚴重忽視了婚姻中更重要的「責任」，故反對婚姻中的性自由，單身者人人皆有性自由，別人也無權干涉，但若假藉「通姦除罪化」，反作為滿足自己性慾的藉口，將是逃避婚姻責任的懦弱做法，既然要進入婚姻體制實應信守貞操義務，否則對婚姻關係中的配偶或者其家人是極不公平的。
「外遇」究竟有無道德缺失，始終是「通姦除罪化」屢受抨擊的爭論焦點，在講求情慾自由自主的新世代，男歡女愛之情事，原與道德缺失無關，兩人是因為相愛而結合，當然也可以因不相愛就分開，「通姦罪」的成立，似乎意味著在法律上允許人們用報復與仇恨來對待配偶，如此一來，報復與仇恨的控訴舉動也是不道德的，然而「情慾」或許無罪，但讓配偶因承諾失效而心碎，甚讓子女面對一個破碎的家庭，是否能也應負擔精神賠償之責？
反對聲浪並指出「通姦除罪化」應考量國情，歐美有其特有之文化背景，其法律也對女性多有保障，但我國的情形未必如此，當一個新的性別倫理沒有很健康的完成以前，輕易地推出通姦除罪化議題，只會造成更多的男人公然外遇，而使社會價值更加扭曲，並衝擊原本就已經很脆弱的家庭體制。法律雖不是萬能，不能解決感情、道德問題，只能提供實際上的一些保障，但法律仍是最低限度的道德，雖不等同於道德，卻也不是完全與社會目前普遍認同的價值脫鉤。
（二）「反通姦除罪化」的立論檢視
因此，反對「通姦除罪化」的立論焦點，乃為維持婚姻的穩定性，這樣的預設前提，其實有待加以檢驗（釋昭慧，2001a）。第一、「通姦罪」或許並非維持婚姻穩定性的〝關鍵〞要素。第二、惡質的婚姻，未必需要維持其穩定性。婚姻的穩定性與否，繫乎婚姻雙方的心理需求與現實因素，雙方都有讓婚姻存續下去的需求，自然容易維繫穩定的婚姻關係。
事實上，外遇問題始終與婚姻伴隨而生，外遇從來不曾因為「通姦有罪」而消失過，提倡「通姦除罪化」更不等同於〝鼓勵〞外遇，認為支持「通姦除罪化」就等於〝鼓勵〞外遇的人，是過度簡化了「通姦除罪化」的價值問題，以及忽略社會文化交互作用的影響力，成年男女兩廂情願的情慾交往，以帶有歧視意味的「通姦」名之也有待商榷，晚近社會的離婚率大幅提高，所反映的是當代社會對婚姻制度的現實需求，或許已不若過去來得殷切了。一夫一妻的婚姻制度出現，規範了男女雙方的對等忠誠，相較於傳統父系社會的三妻四妾，似乎較能保障女性的權益，但社會文化對女性「性忠誠度」的要求，還是比對男性的要求苛刻得多。
這已不純然是法律問題，而是文化的問題，一種文化對兩性的雙重要求標準，不論外遇的對象是男是女，外遇事件的受害者仍多是女性，在文化的制約之下，導致諸多的〝不公平〞與〝非正義〞。此外，由於科技的日新月異與社會結構的改變，婚姻與家庭的關係出現了新的局勢，婚姻關係中若採取避孕措施，親子牽繫就不一定存在，女性經濟獨立後，即便無婚姻關係，亦可擁有自給自足的生活能力，而透過醫學技術，單身女子也能有生育子女的條件。凡此種種，都改寫了傳統婚姻、家庭與親子關係的概念，婚姻中的道德討論或法律訴求，亦面臨與過去極不相同的嶄新考驗。
婚姻在現代社會的意義為何？要不要有婚姻制度？若要，需要怎樣的制度？又能產生什麼樣的保障？婚姻又該如何經營？而原有的婚姻制度究竟是不適合當代的人生型態？婚姻制度是社會文化的一部份，法律則反映當時大眾的一般期待。事實上，法律無法管理感情與道德，法律能提供的公平有限，婚姻制度的本質其實充滿矛盾與弔詭，體制中的婚姻所提供的法律承諾，或許能維護親子血緣的穩定結構，但卻無法保證愛情的「忠貞不渝」。
（三）危機或轉機 — 「性道德」重新釋意
婚姻制度是社會控制的一環，將「通姦」作為刑罰亦是的社會控制的方式之一。清末民初的時候，夫有「夫權」，妻子要侍奉丈夫，夫妻的性關係也是「夫權」的一種，當妻子發生通姦行為，就是侵害「夫權」且有損「婦德」，丈夫若當場殺死姦夫淫婦，屬於「正當防衛」的一種，因此不予處罰。民國十七年後，取消了夫權的概念，但人們卻仍沿襲傳統的觀念，到了民國36年，仍有司法院對類似案件解釋如下：「當場基於『義憤』而殺人…但不得認為正當防衛。」，內文雖不再同意「正當防衛」的行為認定，然其中「義憤」的「義」字背後有正確的含意（陳晴教，2002），「義憤」與「氣憤」顯然有所不同，由一個簡單字眼的闡釋，仍可窺知背後的文化思考脈絡。
由上可知，「道德」是隨風俗而轉，「道德」如果是一種對人為品格的期待與要求，不同時代因應當時的社會結構，也會有截然不同的標準，比如當女權意識抬頭，性別平權概念被提倡之時，許多不合時宜的習俗或法令規章也將隨之修正，有些法律無關乎道德，大部分是為了行政考量，至於「通姦罪」，目前仍處於法律與道德重疊的階段，它規範的是「性道德」。
法律既是最低的道德標準，當這一道「最低的道德防線」棄守之後，婚姻體制中的倫理基礎就會面臨瓦解的危險，個人的家庭幸福及財產安全也將遭受威脅及挑戰，所有「人的問題」若都可按照「程序」和「制度」解決，所謂的〝正義〞也不過是「立法技術」的問題。但是，「通姦除罪化」的議題，卻主動向我們揭露法律的「有限性」以及人為制度的「虛妄性」。（陳金萬，2002）。
綜上所述，我們得以了解「通姦罪」的懲罰條文，也許或多或少可以讓外遇的受害者獲得部分補償，卻無法阻止外遇情形的發生及蔓延，且懲罰對象又衍生出另一個性別不公義的問題，以上種種原因的考量促成了「通姦除罪化」的立法推動。可以想見的，「通姦除罪化」將造成社會文化和倫理價值的重大影響，法律作為「道德制裁」的社會工具，其功能負荷已超過其所能承載的標準，迫使我們必須獨立去面對自已的生命，以及思考家庭的意義和責任，它可能會形成一種集體心理恐慌的「危機」，也可能促成一種反省傳統社會價值的「轉機」（陳金萬，2002）。
五、一種性政治之爭
以上藉由對「通姦除罪化」的不同論述加以闡釋與分析，得以了解到正反兩方的立論依據，雖然兩方論述皆言明其掌〝正義〞之旗，也各自有擁護群眾，然由此我們仍可以看到「性政治」權力運作的軌跡，「性」為何與「政治」會扯上關係，「性政治」要談論的焦點為何？「通姦除罪化」除了重新檢視「性道德」的內涵，也提倡將「婚外性」去「污名化」，這些議題放在「性政治」的意含中將如何被解讀。目前，全世界只剩下台灣和阿拉伯世界的回教國家仍保有通姦罪，此間是否象徵著性觀念的落後與女權的低落，以下將做一番說明。
到底什麼是「性政治」（sexual politics）？「通姦除罪化」與「性政治」又有何關係？「性政治」中的「政治」指的是結構性的「權力關係」，而且是有相互支配性的關係，「權力關係」無時無刻地在我們的生活週遭佈局，也就是說「政治」其實是遍及我們的社會生活，只是我們早習以為常、見怪不怪，權力之間既然有在窄制的相互關係，也就產生了對立的情形，站在不同權力位置的人，為了其自身利益而相互鬥爭，自是理所當然，但不同利益未必只能對立而不能協調，為了共存共榮，適時的協商動作，也可以讓彼此達成互利雙贏（何春蕤，1997：219-221）。
以上的協商關係，基本上是雙方權力關係相當時方有可能運作，一旦站在對立關係的人其權力位置過於懸殊，就將有權力關係不平等的狀況，強勢者可以主宰弱勢者，弱勢者也就自然受制於強勢者，在人類文明的社會生活之中，權力的維持有時是依據其擁有之資源，有時則是靠意識形態，而「性政治」的主要運作機制即是一種「性」的意識形態操弄。
如此說來，將「外遇」行為連結到「性政治」的議題來談，「通姦罪」要操弄的是怎樣的「性」意識形態？「通姦除罪化」要翻轉的又是怎樣的「性」文化脈絡呢？基本上，讓「通姦」除〝罪〞是企圖要鬆動父權（Patriarchy）社會的情慾雙重標準，「父權社會」指的是一個男性壟斷的社會體系，外遇行為應無分男女，兩性皆有可能出軌，外遇問題也應該跳脫性別權力的觀點去看，然而許多的事實證明，我們的文化似乎較能原諒男性的外遇，這樣的文化本身即已包含了太多性別權力的失衡。
外遇行為究竟道德與否，是一個複雜的問題，隨著社會變遷發展與家庭、婚姻關係的重整，道德規範究竟該放寬或嚴守，事實上也不應該僅服從單一標準，應該被更細緻的去談論，在多元價值存在的社會，「性道德」能不能允許各種方式的解讀，「道德」如果能讓人們產生安全並感到被護衛，人們自然不會嘗試去推倒它，但如果「道德」是讓人窒息、壓抑和僵化，人們有沒有可能去鬆動、挑戰它。
再回到「通姦除罪化」的議題，擺放在道德之中來談，實仍充滿了太多的爭議，因為談到外遇不能忽略欺騙的問題，但「通姦罪」中的性別不公，卻是一個有力的立論點，如果外遇者皆要受到懲罰，為何最後獨懲罰第三者，又為何多是懲罰女性，實非符合公平正義的原則，傳統觀念總是將第三者斥之「偷人」，近日的鄭王緋聞事件即是一例，王小嬋始終是眾矢之的，鄭余鎮雖也名聲受損，但一般解讀其乃遭〝桃花劫〞，似乎鄭是〝被動〞的遭受迷惑，其雖不致無辜但也是非戰之罪，事實究竟為何只是大眾茶餘飯後的八卦話題，但一種對女性第三者的刻板形象（如：狐狸精、「搶」別人老公…等），在現今社會仍舊是根深蒂固的。
霍桑的文學名著《紅字》，故事背景發生在17世紀末，丈夫為了懲罰妻子「通姦」，讓妻子終生在胸口揹著一個猩紅的Ａ字（Ａdultery的縮寫），以昭告世人她的敗德行逕，在父權（Patriarchy）的體系中，男人可以輕易毀掉女人的一生，類似的情節發生在男方，卻總能獲得妻子的寬容，並極力將第三者污名化、妖魔化（邱麗文，2002）。
彭渰雯（2002）強調在討論通姦議題前，應當在概念上先做個釐清，帶有污名的「通姦」(adultery)指涉隱瞞、欺騙元配而發生的外遇。在性解放論述的影響下，「婚外性」(extramarital sex)係指涉夫妻雙方同意下的外遇，只要夫妻同意，婚外性絕對是私人領域的議題，非國家或法律所應干涉，甚至在道德上，也絕非不誠實或不道德的行為。
彭渰雯（2002）另指出「通姦罪」的刑罰存在，是要懲罰「性」的不貞與不道德，通姦罪在很多國家都已經不存在了，一般是希望婚姻能回到兩相情願的關係，而不是藉由脅迫來規範。遭背叛的一方，仍可以要求對方的民事賠償，而非刑法上的懲罰，為使社會朝更人性的方向發展，包含尊重兩性平權，也包括了情慾自主。婚外情中最可議的就是欺騙，欺騙造成的傷害僅要求「元配」自行吸收，或許也有失公平，現階段通姦除罪推動的重點，似乎是擺在為「第三者除罪」，降低所謂元配與第三者的「女人戰爭」，但若先撇除感情與倫理部分，而將婚姻制度視為契約，外遇則形同毀約的行徑，片面違約也應有追究的權責。
六、結語
台灣現行通姦罪是「告訴乃論」，故「通姦除罪化」的推動，主要嘉惠對象將是隱瞞配偶的已婚外遇者及第三者，然婦運支持通姦除罪的主因，乃有鑑於此一罪刑已淪為懲罰第三者的依據，而在性別權力失衡的文化脈絡之中，「通姦罪」形同女性的片面貞操條款。
目前，通姦除罪運動最大的阻力，來自傳統道德論者，堅決反對任何形式的「婚外性」，婦運團體提倡的的多元情欲論述，或許對部分人含有啟蒙作用，但對其他人則可能造成另一種形式的壓迫，婦運團體除回應所謂大老婆們，對於通姦者的譴責與憤怒，也可以進一步釐清外遇者與第三者不同的角色與責任，外遇不純然是情慾自主的體現，法律雖無法強化「婚姻」的情感本質，但外遇者的「欺騙」行為仍具道德瑕疵，因為這違反了對「人」最基本的尊重（邱麗文，2002）。
是故，基於尊重的前提，婚外性也可以是坦白的據實以告，但卻很難假設任何親密關係皆可以輕鬆討論外遇，如果離婚的方式可以放寬到只要一方想離婚，即可解除這個婚姻契約，或許可以避免某些人的不得不「欺騙」，但這些都將迫使我們重新面對婚姻的內涵，現行婚姻體制仍服膺「一對一」的關係，外遇行為或多或少損及配偶的權益，而婦運團體配合推動修改夫妻財產制，也是希望讓離婚後經濟弱勢的一方獲得補償，尤其在於保障許多受到先生「片面解約」的家庭主婦之生活（邱麗文，2002）。
日前立法院方三讀通過的民事訴訟法修正案，新增所謂〝保障大老婆〞條款，夫妻提起離婚訴訟時，可就夫妻剩餘財產分配提請假扣押，債權人基於家庭生活費用、扶養費、贍養費、夫妻剩餘財產差額分配提出的假扣押，且假扣押擔保金不得高於請求金額10％，或可改正過去夫妻中經濟弱勢的一方，因為無法提出高額擔保金，且不得假扣押惡意脫產他方財產的弊端，以保障弱勢者的權益。
民訴法修正案落實了夫妻剩餘財產分配差額請求權的行使，修正過去夫妻弱勢一方需求的不當法制設計，最大的意義是肯定與保障家庭主婦/夫的家務勞動價值，視夫妻婚後所增加的財產是兩人共同努力的結果，一旦婚姻關係結束，不論是離婚或一方死亡，雙方都可以請求將兩人婚後財產扣除債務、遺產、贈與等部分後的剩餘部分，平均分配給兩人，但關於配偶規避他方行使剩餘財產分配請求權，而進行脫產的「禁止處分命令」尚未落實，仍有待相關單位就此部分作更深入的思考判定。
回到「通姦除罪化」此議題，不管元配對第三者有多深的怨恨情緒與道德譴責，婚姻體制中法律所約束的契約兩造仍是配偶雙方，第三者實不應有法律上的責任，，既是「第三者」，意味她/他並非婚約關係約束的主體，因此鎖定第三者的除罪運動，在論述上有絕對的正當性（邱麗文，2002），雖然這也可能遭受將婚姻僅視為冰冷契約的批判，忽略婚姻中應包含情義與家庭倫理的內涵。
基本上，通姦除罪運動乃是西方性解放運動影響下的本土實踐（邱麗文，2002），情慾自主提倡的是開放關係(open relationship) 的討論，而不是鼓勵外遇行為與欺騙親密伴侶，性解放運動主張自願的性行為，情慾實踐不應受到任何形式的干涉與歧視，由此再反思婚姻本質與內涵，當社會價值愈趨向多元化，個人差異也將日異明顯，單一的社會制度恐難滿足各種群眾的需求。
情慾原是「私領域」之情事，與「公領域」無關，然藉由公領域的「法律」介入外遇事件，已是「果」而非「因」，若究其因，早從「認證合法婚姻」開始，「公領域」就已介入在情慾的「私領域」中，留下「保障合法婚姻，排拒第三者介入」的伏筆了（釋昭慧，2001b），但在時代挪移的過程中，我們仍期待能將〝平等〞、〝尊重〞的精神，能納入法令修改的思考之中，讓婚姻更朝兩性平權的方向發展，在滿足「大多數」意見時，也能照顧到弱勢者，而不只是成全社會秩序的的表面平靜（何懷碩，2002：10）。
資料來源：http://www.nhu.edu.tw/~society/e-j/29/29-19.htm
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曾意琇(樹德科大人類性學研究所)
摘要
自婦運團體提出「通姦除罪化」的訴求，企圖藉此真正落實兩性平權的意義時，引來社會上多方的爭論，不論是贊成的正方或是質疑的反方，對於其所支持的立場皆視為「正義之聲」，本文首先就現行法律條文與實施現況，略作簡單的耙梳，並將各種論點略分為：支持「通姦除罪」的一方，與反對「通姦除罪」的一方，由其各自之論述加以闡釋與整合，另由「性政治」的觀點，探討「通姦除罪化」背後可能隱含的權力運作機制，藉以分析「通姦除罪」後可能產生的利弊效應。
一、前言
「正義」係公理、公正的評判、公平對待之意，俗語有言所謂「公道自在人心」，在傳統社會之中，社會輿論即是人人心中那把評鑑的尺，而法律即是藉由公領域的力量，更進一步具體而微的規範人們的行為，藉由法律的〝公信力〞，我們得以對犯錯的人加以約束或處分，此亦不啻為安定社會的一種外在力量，姑且不問「法律」這股安定力量，其在人為社會中所被操作的實質功能為何，我們仍可以推論法律乃保障了有關眾人事物的相關權益，或者，更精確的說，法律要保障與維護的是大眾認可的〝正當〞行為。
是故，當「通姦」乃指涉男女一方或雙方已有配偶而發生的婚外性行為，甚且被列入法律的規範條約之中，即可以理解「通姦」之所以有「罪」，該法立定實為維護婚姻制度，監督婚姻內配偶「床第之間」的忠誠度，也規範婚姻外的單身者不得介入她/他人之婚姻…等〝不正當〞的性行為。性行為的本身應無對錯之分，然婚外性行為的論罪焦點，係因外遇傷害了婚姻中的一方，而通姦罪之所以能成立，為確保受傷配偶之權益，賠償其精神痛苦或家庭的損失，法律成為提供社會「穩定性」來源的理性工具之一，這樣一個「法入家門」的現象，其背後潛藏了值得深思的面向。
法律的「正當性」乃經由立法院以合法程序與形式要件通過後確立，政府在社會中扮演的角色，因應國家目標設定也有所不同，政府公權力對私人領域的干預尺度，在現代民主社會始終充斥著爭論，公、私領域之間的拔河是從未歇止的角力戰，目前通姦罪對於維持婚姻本身的穩定，是否有實質助益，而一些婦女團體所提出「通姦除罪化」的訴求與背後思考究竟為何，因此而起的各種〝正義〞之聲，到底在爭論些什麼，又各自站在什麼位置發出什麼樣的聲音，〝性〞在這之間的意義又是被如何操作與定位，將是本文後續意欲探究之處。
二、現行通姦罪概述
現行刑法採平等處罰主義，對於夫或妻的〝肉體〞外遇行為，只要配偶依法提出告訴，均予以處罰，在婚姻關係存續中，配偶之一方與他方以外的〝異性〞（同性之間，不能論以本罪）發生性交行為，違反了夫妻間的貞操義務，其相關法律（法律常識，2002）責任統整如下：
1. 觸犯刑法第239條的通（相）姦罪，依法可處一年以下有期徒刑。惟本罪須告訴乃論（刑法第245條第一項），且非配偶不得告訴（刑事訴訟法第234條第二項），但如配偶事前縱容或事後宥恕，則不得告訴（刑法第245條第二項）。又告訴乃論之罪，應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內提出告訴（刑事訴訟法第237條）。
2. 依告訴不可分原則（刑事訴訟法第239條），對配偶或第三者之一提出告訴，其效力及於另一共犯，例如夫與另一女子通姦，妻如僅對夫提出告訴，其告訴之效力及於該女子，如妻僅對該女子提出告訴，其告訴之效力及於夫。告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前，撤回告訴（刑事訴訟法第238條第一項），但本罪對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人（刑事訴訟法第239條但書）。
3. 有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第239條前段之通姦罪；與配偶和姦之第三人，觸犯刑法第239條後段之相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處一年以下有期徒刑。
4. 通姦者與相姦者係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，構成共同侵權行為，對於配偶之他方應負連帶損害賠償責任（民法第184條第一項後段、第185條、第195條）。
5. 構成配偶之他方不履行同居義務之正當理由（民法第1001條但書），若通姦者提出履行同居義務之訴，配偶之他方得以此正當理由而抗辯主張不負同居義務。惟此係消極的得主張不負同居義務而已，並非謂得提起別居之訴(司法院大法官會議釋字第147號解釋參照)。
6. 配偶之他方得請求判決離婚（民法第1052條第一項、第二款），並得請求財產上及非財產上的損害賠償及贍養費（民法第1056條、第1057條）。
7. 對於民法第1052第一款、第二款之情事，有權請求之一方於事前同意或事後宥恕，或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚（民法第1053條）。
8. 對於第1052條第六款、第十款之情事，有請求權之一方自知悉後已逾一年，或自其情事發生後已逾五年者，不得請求離婚（民法第1054條）。
刑法中的通姦罪，為處罰婚姻中的不貞行為，一旦發現另一半有外遇，元配可以會同警察捉姦，查獲證據後依法向檢察官提出告訴。配偶提出告訴後，在第一審言詞辯論終結前，可以隨時對通姦的二人或對配偶撤回告訴，但是不能僅對第三者撤回告訴，因為對第三者撤回告訴時，其撤回的效力仍及於配偶，如僅對配偶撤回告訴，其撤回的效力並不及於該第三者，此時，在整個外遇事件中，就只有第三者將獨自面臨刑事追訴，承擔刑事責任。
在第三者涉入破壞別人的婚姻家庭的思考脈絡之下，不論於情、於理、於法都有失立場，為使合法的婚姻受到法律的保障，介入他人婚姻的第三者難辭其咎得付出代價，卻往往形成了法律只處罰第三者的現象，在許多男性外遇的案件中，背叛婚姻的男性，常能全身而退，經常演變成兩個女人的戰爭，係因太太為了顧及先生的事業、聲譽，而原諒了先生，但在女性外遇的案件裡，太太通常是不會被原諒的，就此而言，通姦罪的施行結果，成為了對女性不公平的法律。
事實上，夫妻之間性行為的不忠實，肇因婚姻本身的問題，亦屬於道德層次，外遇對夫妻法益上的損害尚存有爭議，刑罰的規範與婚姻制度能否健全，之間未必形成等號，通姦罪的法定刑為一年以下有期徒刑，在審判實務上大多得易科罰金，即便外遇行為刑罰化，對婚姻出軌或許多少產生威嚇作用，但就讓夫妻重歸於好，進而降低離婚率的部分，實仍受到很大的質疑。
三、通姦除罪的論點
前年底（2001年）璩美鳳光牒事件、陳文茜遭粗話辱罵事件，在社會上引起沸沸揚揚的話題討論，社會上發出不同的呼聲，要求立法保護隱私、通姦除罪化…等等，戴著歧視的眼光，社會大眾以〝婚外性行為〞，來描述一個單身女性的性生活，一方面批判當事人活躍的情慾生活，一方面也譴責媒體的偷窺行為，並同情當事人私隱受侵犯，然社會大眾的集體偷窺行徑無異也成為加害者之一。
光碟事件與粗話事件，凸顯了社會對男女「性道德」的雙重標準，而兩廂情願的性愛是否該被視為犯罪，性隱私權、性自由權、通姦與性工作能否除罪，亦引起了諸多辯論，婦運團體（台灣性別人權協會，2001）所積極推動「通姦除罪化」、「性工作合法化」，即是希望徹底翻轉社會觀念，改變加諸於女性身上的各式「性」污名，解開限制女人的「性」的緊箍咒。
（一）正名 — 廢除「刑法通姦罪」原由
陳惠馨教授（2002）指出婦女團體所提的「通姦除罪化」，主要針對的是刑法第239條：「與配偶以外之人有性行為者，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」，有關「刑法通姦罪」是否應該廢除，引起正反不同的對立意見，這個問題牽涉到法律、性別平等、倫理道德…等問題，然此舉引起很多婦女的恐慌，擔心婚約中的貞操義務將無〝法〞可管。
當時婦女團體要談這個議題，其實有其歷史背景的思考，刑法第239條的通姦罪是屬於「告訴乃論」的罪，必須要配偶主動提告訴，如果受害者沒有提出告訴，則國家不會介入其中，然該法尚有但書：「刑法第239條之罪，對於配偶撤回告訴，其效力不及於相姦人」。一般認為通姦罪是最典型的「必要共犯」，也就是說只有一個人是不可能發生的，一對男女二個人都是必要共犯，二人同時進行婚外性行為，依照刑法第二三九條規定二人都必須處罰，然而，刑法第239條卻規定當配偶撤回告訴時，可以不用對第三人撤回。
最常見的情形，妻子發現丈夫外遇時，第一反應是非常憤怒，堅持告通姦的兩個人，但隨之而來是家族及各方人際勢力的介入，為繼續維持婚姻，很多妻子會被說服，但遭逢配偶出軌的憤怒與傷痛卻無法消弭，刑法第239條的但書，則為其挽回一點被背叛的感覺。準此，婦女團體之所以主張「通姦除罪化」的原因，係因刑法第239條並不能真正保障「女性」的婚姻，就律師們實際接觸到的個案中，「通姦罪」所處罰到的，往往不是婚姻中出軌的配偶（多半是男性），而是單方的處罰婚姻外的第三者（又多半是女性）。
因此，情慾雖屬「私領域」事，一旦衝突出現之時，視當事人之需要，「公領域」依然可以作適度之規範與仲裁，將「通姦」改作民事而非刑事案件，仍可讓「外遇」者負擔起賠償配偶精神痛苦或家庭損失的責任，卻避免讓「通姦罪」淪為「兩個女人的戰爭」。
（二）被忽略的聲音 -- 除罪的配套措施
事實上，婦女團體提出「通姦除罪化」的呼告時，引起諸多質疑與爭論，一旦不〝處罰〞婚外性行為，將對現行婚姻制度帶來重大衝擊，當大眾的焦點在於通姦是否是移除罪的議題之時，往往忽略了婦女團體也致力於相關修法，如夫妻財產制與離婚法的運作，婦女團體彼此串連合辦座談會時，以「通姦除罪化」等議題為引子，乃希望激起一般大眾的注意，並提出通過夫妻財產制修法，呼籲先修民法夫妻財產制，再廢除「刑法通姦罪」達成「通姦除罪，配套在先」，才是婦女團體的完整主張，從制度面改革再進行通姦除罪，以保障兩性平等權益，主要訴求有三（番薯藤新聞，2002）：
1. 通姦告訴、舉證困難，法定刑責又只是一年以下有期徒刑，以通姦罪懲罰對方毫無經濟效益。
2. 許多受害者會撤回對配偶的告訴，最後演變成兩個女人的戰爭，希望以通姦罪斷絕配偶與第三者感情彷如緣木求魚的做法。
3. 只有修正民法親屬編中離婚與夫妻財產制的規定與通姦除罪化同時並行，才能真正達到兩性平等。
以下便將藉由民法與刑法等法律面向的執行狀況，來檢視「外遇刑罰化」的實質意義與效果。
（三）法律執行效果的反芻
一對男女結婚，一般社會大眾會給予祝福，期待二人在婚姻體制內信守忠誠的誓約，但是夫妻究竟在婚姻中有無貞操義務？法律的規定可以讓通姦罪減少嗎？國家的介入真能保障婚姻關係的穩固嗎？
就民法的部分，只規定了夫妻雙方必須履行同居義務，並沒規定不能與第三者發生婚外性行為，只有在民法第1052條第一項第二款規定配偶與人通姦者，可以申請離婚。但現實案例中有許多結婚者，發現其配偶發生肉體外遇，往往不會輕易答應離婚，一方面是報復心理不願「便宜」了對方，也可能是對於婚姻還抱有一絲期望，對於女性更有可能的原因是，我國法律的規定對於離婚的女性相當不利，社會給予的支援很有限，一個離婚的女性在社會上的處境相對弱勢，以至於許多女性迫於家庭責任，無奈的謹守著搖搖欲墜的婚姻。
法律能否給予離婚女性保障呢？陳惠馨教授（2002）進一步指出民法第1056條雖然規定「夫妻的一方因離婚而受有損害者，可以向有過失的他方請求賠償」，然而在實務上有很多困難，一個女性結婚後常為照顧家庭而離開就業市場，以致漸漸與社會脫節，即便身心健全也未必能順利謀生，一旦離婚後生活會產生極大的困難。
而民法1057條關於「贍養費」的規定：「夫妻無過失之一方，因為判決離婚而陷入生活困難者，他方縱使沒有過失，也應該給予相當的贍養費。」，單就「陷入生活困難者」的判定標準即已不明確，如此模糊的法律字義未必能保障當事人的權益，是故，要拿到贍養費的實際可能性非常低。
就刑法的部分，除先前提過刑法第239條法律上的「通姦」概念，通姦罪要人證俱在，是一件很高難度的行為，現代社會要判定一對男女有通姦行為，非得「捉姦在床」掌握雙方發生性行為的證據，這是一個很複雜的過程，「捉姦」這種被一般大眾視為理所當然的舉止，事實上大有問題。不管是請人跟監偷拍照片，抑或在固定地點裝設針孔攝影機，將有可能觸犯最高可判3年徒刑的「妨害秘密罪」。
而為了要捉姦成功、人贓俱獲，破門而入則可能觸及最高可判1年徒刑的「毀損罪」。此外，雖然捉姦時有警察隨行，只要沒有搜索票即強行進入一般民宅，則可能觸犯「無故侵入住宅罪」。相較之下「通姦罪」的法定刑責只是1年以下有期徒刑（通常不會判超過六個月），以此懲罰對方恐不符經濟效益，到此地步更遑論要除卻芥蒂藉此來維繫婚姻，當一個妻子或丈夫，發現其配偶與人發生婚外情、肉體外遇，法律的〝保障〞未必真能維護其實質權益，凡此種種，皆對婚姻在現代生活中的角色與意義產生衝擊與挑戰。
因此，再回到婦女團體所提出「通姦除罪，配套在先」的訴求思考，乃致力於修正民法親屬編中離婚與夫妻財產制的規定，協助經濟上的弱者（在我國多半是女性），促使離婚的相關規定更為合理，加強對個人財產的保障，同時破除「通姦罪」的迷思，在形式上先將「通姦的刑事罪」全面解套，避免只罰第三者的單方懲罰，讓貌合神離的夫妻離開婚姻的束縛，各自找尋適合的生活，或重新省視與改善彼此的婚姻關係，藉此真正達到平等的性別意識。
四、通姦除罪的批判
婦女團體提出「通姦除罪化」訴求後，引發正反兩面評價，反對者認為現行法律對相對處於經濟弱勢的妻子缺乏保障，一旦通姦除罪將更不利於女性，也有人質疑不處罰婚外性行為，將對現行婚姻制度帶來重大衝擊。其中，最被抨擊的是：「通姦除罪，將會動搖婚姻的穩定基礎」或者，「一昧的強調情慾自由，將漠視婚姻中伴侶彼此的貞操義務與責任」，以下將由各種說法加以闡釋。
（一）情慾vs.責任 — 孰輕孰重？
「沒有愛情的婚姻是不道德的！」何春蕤教授（1997：198）表示情慾解放運動挑戰的是社會的壓迫與歧視，我們的社會絕少考量當事人的情慾人權及選擇，僅美化婚姻的神聖地位，卻獨對婚外性百般抹黑、時刻施壓，實為偏袒不公的「性道德」論，是父權（Patriarchy）文化的複製產物。
但持反對立場者（夏晞，2002）的說法，指出若國家不能用通姦罪來迫使已婚者自律，將嚴重忽視了婚姻中更重要的「責任」，故反對婚姻中的性自由，單身者人人皆有性自由，別人也無權干涉，但若假藉「通姦除罪化」，反作為滿足自己性慾的藉口，將是逃避婚姻責任的懦弱做法，既然要進入婚姻體制實應信守貞操義務，否則對婚姻關係中的配偶或者其家人是極不公平的。
「外遇」究竟有無道德缺失，始終是「通姦除罪化」屢受抨擊的爭論焦點，在講求情慾自由自主的新世代，男歡女愛之情事，原與道德缺失無關，兩人是因為相愛而結合，當然也可以因不相愛就分開，「通姦罪」的成立，似乎意味著在法律上允許人們用報復與仇恨來對待配偶，如此一來，報復與仇恨的控訴舉動也是不道德的，然而「情慾」或許無罪，但讓配偶因承諾失效而心碎，甚讓子女面對一個破碎的家庭，是否能也應負擔精神賠償之責？
反對聲浪並指出「通姦除罪化」應考量國情，歐美有其特有之文化背景，其法律也對女性多有保障，但我國的情形未必如此，當一個新的性別倫理沒有很健康的完成以前，輕易地推出通姦除罪化議題，只會造成更多的男人公然外遇，而使社會價值更加扭曲，並衝擊原本就已經很脆弱的家庭體制。法律雖不是萬能，不能解決感情、道德問題，只能提供實際上的一些保障，但法律仍是最低限度的道德，雖不等同於道德，卻也不是完全與社會目前普遍認同的價值脫鉤。
（二）「反通姦除罪化」的立論檢視
因此，反對「通姦除罪化」的立論焦點，乃為維持婚姻的穩定性，這樣的預設前提，其實有待加以檢驗（釋昭慧，2001a）。第一、「通姦罪」或許並非維持婚姻穩定性的〝關鍵〞要素。第二、惡質的婚姻，未必需要維持其穩定性。婚姻的穩定性與否，繫乎婚姻雙方的心理需求與現實因素，雙方都有讓婚姻存續下去的需求，自然容易維繫穩定的婚姻關係。
事實上，外遇問題始終與婚姻伴隨而生，外遇從來不曾因為「通姦有罪」而消失過，提倡「通姦除罪化」更不等同於〝鼓勵〞外遇，認為支持「通姦除罪化」就等於〝鼓勵〞外遇的人，是過度簡化了「通姦除罪化」的價值問題，以及忽略社會文化交互作用的影響力，成年男女兩廂情願的情慾交往，以帶有歧視意味的「通姦」名之也有待商榷，晚近社會的離婚率大幅提高，所反映的是當代社會對婚姻制度的現實需求，或許已不若過去來得殷切了。一夫一妻的婚姻制度出現，規範了男女雙方的對等忠誠，相較於傳統父系社會的三妻四妾，似乎較能保障女性的權益，但社會文化對女性「性忠誠度」的要求，還是比對男性的要求苛刻得多。
這已不純然是法律問題，而是文化的問題，一種文化對兩性的雙重要求標準，不論外遇的對象是男是女，外遇事件的受害者仍多是女性，在文化的制約之下，導致諸多的〝不公平〞與〝非正義〞。此外，由於科技的日新月異與社會結構的改變，婚姻與家庭的關係出現了新的局勢，婚姻關係中若採取避孕措施，親子牽繫就不一定存在，女性經濟獨立後，即便無婚姻關係，亦可擁有自給自足的生活能力，而透過醫學技術，單身女子也能有生育子女的條件。凡此種種，都改寫了傳統婚姻、家庭與親子關係的概念，婚姻中的道德討論或法律訴求，亦面臨與過去極不相同的嶄新考驗。
婚姻在現代社會的意義為何？要不要有婚姻制度？若要，需要怎樣的制度？又能產生什麼樣的保障？婚姻又該如何經營？而原有的婚姻制度究竟是不適合當代的人生型態？婚姻制度是社會文化的一部份，法律則反映當時大眾的一般期待。事實上，法律無法管理感情與道德，法律能提供的公平有限，婚姻制度的本質其實充滿矛盾與弔詭，體制中的婚姻所提供的法律承諾，或許能維護親子血緣的穩定結構，但卻無法保證愛情的「忠貞不渝」。
（三）危機或轉機 — 「性道德」重新釋意
婚姻制度是社會控制的一環，將「通姦」作為刑罰亦是的社會控制的方式之一。清末民初的時候，夫有「夫權」，妻子要侍奉丈夫，夫妻的性關係也是「夫權」的一種，當妻子發生通姦行為，就是侵害「夫權」且有損「婦德」，丈夫若當場殺死姦夫淫婦，屬於「正當防衛」的一種，因此不予處罰。民國十七年後，取消了夫權的概念，但人們卻仍沿襲傳統的觀念，到了民國36年，仍有司法院對類似案件解釋如下：「當場基於『義憤』而殺人…但不得認為正當防衛。」，內文雖不再同意「正當防衛」的行為認定，然其中「義憤」的「義」字背後有正確的含意（陳晴教，2002），「義憤」與「氣憤」顯然有所不同，由一個簡單字眼的闡釋，仍可窺知背後的文化思考脈絡。
由上可知，「道德」是隨風俗而轉，「道德」如果是一種對人為品格的期待與要求，不同時代因應當時的社會結構，也會有截然不同的標準，比如當女權意識抬頭，性別平權概念被提倡之時，許多不合時宜的習俗或法令規章也將隨之修正，有些法律無關乎道德，大部分是為了行政考量，至於「通姦罪」，目前仍處於法律與道德重疊的階段，它規範的是「性道德」。
法律既是最低的道德標準，當這一道「最低的道德防線」棄守之後，婚姻體制中的倫理基礎就會面臨瓦解的危險，個人的家庭幸福及財產安全也將遭受威脅及挑戰，所有「人的問題」若都可按照「程序」和「制度」解決，所謂的〝正義〞也不過是「立法技術」的問題。但是，「通姦除罪化」的議題，卻主動向我們揭露法律的「有限性」以及人為制度的「虛妄性」。（陳金萬，2002）。
綜上所述，我們得以了解「通姦罪」的懲罰條文，也許或多或少可以讓外遇的受害者獲得部分補償，卻無法阻止外遇情形的發生及蔓延，且懲罰對象又衍生出另一個性別不公義的問題，以上種種原因的考量促成了「通姦除罪化」的立法推動。可以想見的，「通姦除罪化」將造成社會文化和倫理價值的重大影響，法律作為「道德制裁」的社會工具，其功能負荷已超過其所能承載的標準，迫使我們必須獨立去面對自已的生命，以及思考家庭的意義和責任，它可能會形成一種集體心理恐慌的「危機」，也可能促成一種反省傳統社會價值的「轉機」（陳金萬，2002）。
五、一種性政治之爭
以上藉由對「通姦除罪化」的不同論述加以闡釋與分析，得以了解到正反兩方的立論依據，雖然兩方論述皆言明其掌〝正義〞之旗，也各自有擁護群眾，然由此我們仍可以看到「性政治」權力運作的軌跡，「性」為何與「政治」會扯上關係，「性政治」要談論的焦點為何？「通姦除罪化」除了重新檢視「性道德」的內涵，也提倡將「婚外性」去「污名化」，這些議題放在「性政治」的意含中將如何被解讀。目前，全世界只剩下台灣和阿拉伯世界的回教國家仍保有通姦罪，此間是否象徵著性觀念的落後與女權的低落，以下將做一番說明。
到底什麼是「性政治」（sexual politics）？「通姦除罪化」與「性政治」又有何關係？「性政治」中的「政治」指的是結構性的「權力關係」，而且是有相互支配性的關係，「權力關係」無時無刻地在我們的生活週遭佈局，也就是說「政治」其實是遍及我們的社會生活，只是我們早習以為常、見怪不怪，權力之間既然有在窄制的相互關係，也就產生了對立的情形，站在不同權力位置的人，為了其自身利益而相互鬥爭，自是理所當然，但不同利益未必只能對立而不能協調，為了共存共榮，適時的協商動作，也可以讓彼此達成互利雙贏（何春蕤，1997：219-221）。
以上的協商關係，基本上是雙方權力關係相當時方有可能運作，一旦站在對立關係的人其權力位置過於懸殊，就將有權力關係不平等的狀況，強勢者可以主宰弱勢者，弱勢者也就自然受制於強勢者，在人類文明的社會生活之中，權力的維持有時是依據其擁有之資源，有時則是靠意識形態，而「性政治」的主要運作機制即是一種「性」的意識形態操弄。
如此說來，將「外遇」行為連結到「性政治」的議題來談，「通姦罪」要操弄的是怎樣的「性」意識形態？「通姦除罪化」要翻轉的又是怎樣的「性」文化脈絡呢？基本上，讓「通姦」除〝罪〞是企圖要鬆動父權（Patriarchy）社會的情慾雙重標準，「父權社會」指的是一個男性壟斷的社會體系，外遇行為應無分男女，兩性皆有可能出軌，外遇問題也應該跳脫性別權力的觀點去看，然而許多的事實證明，我們的文化似乎較能原諒男性的外遇，這樣的文化本身即已包含了太多性別權力的失衡。
外遇行為究竟道德與否，是一個複雜的問題，隨著社會變遷發展與家庭、婚姻關係的重整，道德規範究竟該放寬或嚴守，事實上也不應該僅服從單一標準，應該被更細緻的去談論，在多元價值存在的社會，「性道德」能不能允許各種方式的解讀，「道德」如果能讓人們產生安全並感到被護衛，人們自然不會嘗試去推倒它，但如果「道德」是讓人窒息、壓抑和僵化，人們有沒有可能去鬆動、挑戰它。
再回到「通姦除罪化」的議題，擺放在道德之中來談，實仍充滿了太多的爭議，因為談到外遇不能忽略欺騙的問題，但「通姦罪」中的性別不公，卻是一個有力的立論點，如果外遇者皆要受到懲罰，為何最後獨懲罰第三者，又為何多是懲罰女性，實非符合公平正義的原則，傳統觀念總是將第三者斥之「偷人」，近日的鄭王緋聞事件即是一例，王小嬋始終是眾矢之的，鄭余鎮雖也名聲受損，但一般解讀其乃遭〝桃花劫〞，似乎鄭是〝被動〞的遭受迷惑，其雖不致無辜但也是非戰之罪，事實究竟為何只是大眾茶餘飯後的八卦話題，但一種對女性第三者的刻板形象（如：狐狸精、「搶」別人老公…等），在現今社會仍舊是根深蒂固的。
霍桑的文學名著《紅字》，故事背景發生在17世紀末，丈夫為了懲罰妻子「通姦」，讓妻子終生在胸口揹著一個猩紅的Ａ字（Ａdultery的縮寫），以昭告世人她的敗德行逕，在父權（Patriarchy）的體系中，男人可以輕易毀掉女人的一生，類似的情節發生在男方，卻總能獲得妻子的寬容，並極力將第三者污名化、妖魔化（邱麗文，2002）。
彭渰雯（2002）強調在討論通姦議題前，應當在概念上先做個釐清，帶有污名的「通姦」(adultery)指涉隱瞞、欺騙元配而發生的外遇。在性解放論述的影響下，「婚外性」(extramarital sex)係指涉夫妻雙方同意下的外遇，只要夫妻同意，婚外性絕對是私人領域的議題，非國家或法律所應干涉，甚至在道德上，也絕非不誠實或不道德的行為。
彭渰雯（2002）另指出「通姦罪」的刑罰存在，是要懲罰「性」的不貞與不道德，通姦罪在很多國家都已經不存在了，一般是希望婚姻能回到兩相情願的關係，而不是藉由脅迫來規範。遭背叛的一方，仍可以要求對方的民事賠償，而非刑法上的懲罰，為使社會朝更人性的方向發展，包含尊重兩性平權，也包括了情慾自主。婚外情中最可議的就是欺騙，欺騙造成的傷害僅要求「元配」自行吸收，或許也有失公平，現階段通姦除罪推動的重點，似乎是擺在為「第三者除罪」，降低所謂元配與第三者的「女人戰爭」，但若先撇除感情與倫理部分，而將婚姻制度視為契約，外遇則形同毀約的行徑，片面違約也應有追究的權責。
六、結語
台灣現行通姦罪是「告訴乃論」，故「通姦除罪化」的推動，主要嘉惠對象將是隱瞞配偶的已婚外遇者及第三者，然婦運支持通姦除罪的主因，乃有鑑於此一罪刑已淪為懲罰第三者的依據，而在性別權力失衡的文化脈絡之中，「通姦罪」形同女性的片面貞操條款。
目前，通姦除罪運動最大的阻力，來自傳統道德論者，堅決反對任何形式的「婚外性」，婦運團體提倡的的多元情欲論述，或許對部分人含有啟蒙作用，但對其他人則可能造成另一種形式的壓迫，婦運團體除回應所謂大老婆們，對於通姦者的譴責與憤怒，也可以進一步釐清外遇者與第三者不同的角色與責任，外遇不純然是情慾自主的體現，法律雖無法強化「婚姻」的情感本質，但外遇者的「欺騙」行為仍具道德瑕疵，因為這違反了對「人」最基本的尊重（邱麗文，2002）。
是故，基於尊重的前提，婚外性也可以是坦白的據實以告，但卻很難假設任何親密關係皆可以輕鬆討論外遇，如果離婚的方式可以放寬到只要一方想離婚，即可解除這個婚姻契約，或許可以避免某些人的不得不「欺騙」，但這些都將迫使我們重新面對婚姻的內涵，現行婚姻體制仍服膺「一對一」的關係，外遇行為或多或少損及配偶的權益，而婦運團體配合推動修改夫妻財產制，也是希望讓離婚後經濟弱勢的一方獲得補償，尤其在於保障許多受到先生「片面解約」的家庭主婦之生活（邱麗文，2002）。
日前立法院方三讀通過的民事訴訟法修正案，新增所謂〝保障大老婆〞條款，夫妻提起離婚訴訟時，可就夫妻剩餘財產分配提請假扣押，債權人基於家庭生活費用、扶養費、贍養費、夫妻剩餘財產差額分配提出的假扣押，且假扣押擔保金不得高於請求金額10％，或可改正過去夫妻中經濟弱勢的一方，因為無法提出高額擔保金，且不得假扣押惡意脫產他方財產的弊端，以保障弱勢者的權益。
民訴法修正案落實了夫妻剩餘財產分配差額請求權的行使，修正過去夫妻弱勢一方需求的不當法制設計，最大的意義是肯定與保障家庭主婦/夫的家務勞動價值，視夫妻婚後所增加的財產是兩人共同努力的結果，一旦婚姻關係結束，不論是離婚或一方死亡，雙方都可以請求將兩人婚後財產扣除債務、遺產、贈與等部分後的剩餘部分，平均分配給兩人，但關於配偶規避他方行使剩餘財產分配請求權，而進行脫產的「禁止處分命令」尚未落實，仍有待相關單位就此部分作更深入的思考判定。
回到「通姦除罪化」此議題，不管元配對第三者有多深的怨恨情緒與道德譴責，婚姻體制中法律所約束的契約兩造仍是配偶雙方，第三者實不應有法律上的責任，，既是「第三者」，意味她/他並非婚約關係約束的主體，因此鎖定第三者的除罪運動，在論述上有絕對的正當性（邱麗文，2002），雖然這也可能遭受將婚姻僅視為冰冷契約的批判，忽略婚姻中應包含情義與家庭倫理的內涵。
基本上，通姦除罪運動乃是西方性解放運動影響下的本土實踐（邱麗文，2002），情慾自主提倡的是開放關係(open relationship) 的討論，而不是鼓勵外遇行為與欺騙親密伴侶，性解放運動主張自願的性行為，情慾實踐不應受到任何形式的干涉與歧視，由此再反思婚姻本質與內涵，當社會價值愈趨向多元化，個人差異也將日異明顯，單一的社會制度恐難滿足各種群眾的需求。
情慾原是「私領域」之情事，與「公領域」無關，然藉由公領域的「法律」介入外遇事件，已是「果」而非「因」，若究其因，早從「認證合法婚姻」開始，「公領域」就已介入在情慾的「私領域」中，留下「保障合法婚姻，排拒第三者介入」的伏筆了（釋昭慧，2001b），但在時代挪移的過程中，我們仍期待能將〝平等〞、〝尊重〞的精神，能納入法令修改的思考之中，讓婚姻更朝兩性平權的方向發展，在滿足「大多數」意見時，也能照顧到弱勢者，而不只是成全社會秩序的的表面平靜（何懷碩，2002：10）。
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